O novo Código Civil unifica parcialmente o Direito Privado e em seu Livro
II, relativo ao Direito de Empresa, denominado no anteprojeto Da Atividade
Negocial, institui a disciplina geral das sociedades, que correspondem à
união de pessoas (universitas personarum) com propósitos econômicos
(art. 981), nisto se diferenciando das associações, organizadas sem tais
finalidades (art. 53).
Numa visão ampla, pode-se dizer que a unificação parcial do direito
privado acarretou as seguintes conseqüências: a) desaparecimento da antiga
figura do comerciante e surgimento da figura do empresário, não
necessariamente equivalentes, ao revés do que muitos imaginam; b)
estruturação de uma teoria geral das sociedade e do regramento das
diferentes espécies societárias; e c) unidade de tratamento dos contratos
e obrigações, eliminando-se a distinção até então existente entre os
direitos de crédito civis e mercantis.
Ao adotar a teoria da empresa, o novo Código Civil divide o exercício
habitual de operações econômicas em empresárias e não empresárias, assim
classificando as sociedades, especificamente quanto à natureza, em
empresárias e simples (art. 982 do NCC).
Entende-se por sociedade empresária aquela desenvolve atividade própria de
empresário, o qual é legalmente definido como "aquele que exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou serviços" (art. 966). Trata-se da prevalência do
critério estrutural ou funcional, decorrendo a empresarialidade do modo
pelo qual é exercida a atividade econômica voltada ao mercado. A exceção a
tal sistema de caracterização se refere ao critério formal, que,
independentemente da estrutura operacional ou dos fatores produtivos
predispostos, considera empresária pela simples forma jurídica de
constituição, como sucede com as sociedades por ações (§ único do art. 982
do NCC).
A conceituação
econômica do empresário e, por conseqüência, da sociedade empresária
exige, como leciona Rubens Requião, a organização dos fatores da produção
que se propõem à satisfação das necessidades do mercado geral (Curso de
Direito Comercial, 1º vol. 16ª ed., p. 47).
Para Fábio Ulhoa Coelho, "A empresa é atividade organizada no sentido de
que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro fatores de
produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não é empresário
quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem
alguns desses fatores". (Manual de Direito Comercial, Saraiva, 13ª
edição, 2002, p.13)
Ora, a holding pura (sem exercer outras atividades, a não ser o mero
controle de outras sociedades) somente tem uma atuação interna,
direcionada às relações mantidas com as sociedades controladas. Relações
internas e externas, são, com apoio em Tavares BORBA, as "que têm lugar
entre acionistas, destes para com a sociedade e ainda entre os
controladores e a administração da sociedade, enquanto as relações
externas são as que se desenvolvem entre a sociedade e os terceiros que
com ela contratam ou de alguma forma se relacionam." (Direito
Societário, 8ª ed., Renovar, p. 508).
Por maior que seja o modo pelo qual organiza suas atividades, a holding
pura sempre se restringirá a uma face interna e as eventuais contratações
com terceiros também têm por mira produzir efeitos para a autuação no
âmbito interno das relações societárias, e não ao mercado.
