A recente LC 128 introduziu modificações na LC 123 (Simples Nacional), que por sua vez visa conferir prerrogativas tributárias, societárias e registrarias às ME e EPP.

Em âmbito societário, os artigos 70 e 71 dispensam as ME e EPP, optantes ou não pelo Simples Nacional, da realização de reuniões e assembléias (salvo na exclusão de sócio ou na presença de cláusula contratual) e as desoneram dos custos com publicações. Destaca-se o art. 9º, "caput", que dispensa as ME e EPP, optantes ou não pelo Simples Nacional, da apresentação de CND para inscrição de suas constituições, alterações e extinções nos órgãos de registro.

Mas, o alcance deste dispositivo não é pacífico. Há dúvidas sobre a sua aplicação no cartório de PJ, competente para o registro dos atos das sociedades simples (dentre elas as simples limitadas). O argumento é que LC 123 menciona textualmente "registro empresarial" e "abertura de empresa", o que tecnicamente remete à Junta Comercial, a quem cabe efetivar tais tarefas.

Convém lembrar que o legislador nem sempre é um sábio do direito, tendo possivelmente usado "empresarial" e "empresa" quando gostaria expressar "agente econômico", afinal não faz sentido (e contraria o princípio da isonomia) conferir um benefício às atividades empresárias e não estendê-lo às não-empresárias.

Isso sem falar que a idéia da LC 123 é veicular um preceito constitucional (art. 179 da CF) de apoio às ME e EPP como forma de incremento da economia. Assim, se tais categorias econômicas podem revestir-se das espécies jurídicas simples e empresárias, é justo que os benefícios se apliquem a qualquer delas.

Mas, o assunto é ainda mais polêmico. Isso porque autores como o prof. Hugo de Brito Machado defendem que é inconstitucional a exigência de comprovação de regularidade fiscal para a celebração de qualquer ato relativo à exploração da atividade econômica, exceto àquelas veiculadas por LC, categoria na qual foi recepcionado o CTN. Assim, a "dispensa" de CND para a inscrição de qualquer ato societário abarcaria não só as sociedades enquadradas como ME ou EPP, mas qualquer sociedade.

Será que o Supremo já se manifestou sobre esse assunto? Sim e mais de uma vez.

Esse tema foi objeto do RE 207.946 e das ADIN 173 e 394. E o STF se inclinou pela inconstitucionalidade da exigência de CND para fins societários.

Informativo 507 do STF, sobre o RE 207.946: "Transgride o que assegurado no art. 5º, XIII, da CF [...] exigir que os sócios estejam em dia com o Fisco para poderem constituir sociedade". [...]. "Assentou-se que essa conduta configuraria coação política e que eventual inadimplência com o Fisco poderia ser cobrada por intermédio de sanções apropriadas".

A inicial da já famosa ADIN 394 relata que "A exigência da apresentação de certidão negativa para a prática de atos cotidianos da vida empresarial, a começar pelo próprio arquivamento de atos societários que são obrigatórios por força de lei, acaba redundando na vedação de: - livre exercício de trabalho, ofício ou profissão". [...] "contribuinte, vendo seus direitos atingidos por qualquer cobrança ilegal de imposto, movida administrativamente pela autoridade fazendária, ou por qualquer instituição inconstitucional de tributação, por meio de medida provisória ou lei ordinária [...] fica jungido a pagar o tributo cobrado ou deixar de praticar atos que a Magna Carta lhe atribui como direitos individuais inalienáveis".

Foram julgados inconstitucionais os dispositivos da reclamada Lei 7.711 que determinavam a comprovação da regularidade fiscal para uma série de atos, dentre eles os relativos à vida societária.

Então por que os órgãos de registro ainda exigem a apresentação de CND?

O argumento é que o STF declarou inconstitucional uma das leis que determinavam a apresentação de CND, mas não uma série de outras (exemplos das Leis 8.036/90 e 8.212/91).

Embora possa se discutir se o STF teria ou não atribuído transcendência aos motivos determinantes da sentença no julgamento da ADIN 394, o fato é que a situação das demais espécies normativas que demandam CND para o registro de atos societários é a mesma que originou a inconstitucionalidade, ou seja, nas palavras do ministro Joaquim Barbosa "as normas impugnadas operam inequivocamente como sanções políticas".

O fisco ficaria então em situação de fragilidade diante de agentes econômicos inadimplentes com suas obrigações tributárias? A resposta é negativa. Uma porque possui um meio poderoso de cobrança veiculado pela CDA, que o coloca em adiantado passo de execução.

Em relação às ME e EPP, ao "dispensar" a apresentação de CND, a LC 123 expressamente declara que não se encontram afastadas as "responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção".

Ademais, é conhecida a voracidade fiscal em relação às dissoluções irregulares de qualquer sociedade, cujo trâmite processual procura a desconsideração da personalidade jurídica como forma de penetração no patrimônio de sócios e administradores. Sobre esse tema há recente julgado do STJ (Resp 1.059.481) afirmando ser ônus do sócio ou administrador a prova da inocorrência das situações que autorizam sua responsabilidade pessoal (art. 135, caput do CTN) se o seu nome já constar da CDA, posto que esta confere presunção relativa de certeza e liquidez ao crédito tributário.

Assim, tendo em vista os vastos meios que dispõe o fisco para fazer efetiva sua pretensão, resta perguntar; por que insiste nas CND como forma oblíqua de cobrança? Como ficam os direitos fundamentais?