A principal finalidade dos Registros Públicos é garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (conforme artigo 1º da Lei nº 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), bem como artigo 1º da Lei nº 8.935/94. Esta regulamenta o artigo 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro.

          O parágrafo 2º do referido artigo 236, por sua vez, traça normas gerais sobre emolumentos, cabendo a cada Unidade da Federação estabelecer as normas específicas, notadamente a TAXA correspondente ao serviço público prestado.

          É importante destacar que a atividade registral, embora pública (estatal), é prestada em caráter privado por um particular, por meio de delegação, cujo titular é um profissional do direito, dotado de fé pública, exercendo-a, por sua conta e risco, e agindo, via de regra, com o concurso de prepostos. Dentre estes, nomeará tantos substitutos quantos entender necessários, sendo um deles designado como o substituto do parágrafo 5º do artigo 20 da Lei nº 8.935/94 (antigo Oficial Maior).

          O ingresso na carreira se dá por meio de concurso público de provas e títulos. Há também o concurso de remoção, somente para aqueles que já são delegados de um serviço notarial ou de registro, cujas vagas, nos termos do artigo 16 da Lei nº 8.935/94, são preenchidas por meio de concurso de títulos. Não obstante, os concursos de remoção realizados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo impuseram aos candidatos que os mesmos se submetessem a provas (objetiva e escrita/prática). Sobre o assunto, o Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu, por unanimidade, em sessão de 26/6/2007, manter o edital do TJ/SP para o último concurso de remoção em Cartórios (4º Concurso). A Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG/BR) pediu ao CNJ, através do procedimento de controle administrativo 456, que anulasse o edital do referido concurso. A Associação alegava que, no caso de concurso para remoção, a seleção seria apenas através de títulos e não poderia haver prova escrita. "Uma das diretrizes desse Conselho é zelar pela eficiência. De modo que um concurso feito com provas e títulos seleciona pessoas melhor qualificadas" disse o relator do processo, Conselheiro Joaquim Falcão.

          O certo é que, com a realização dos concursos públicos, tem havido uma melhor qualificação profissional daqueles que militam na área notarial e registral.

          O titular da delegação está sujeito à fiscalização do Poder Judiciário, o que se dá através das correições, ordinária e extraordinária. Por conta dessa fiscalização, é aquele passível de punições que vão desde a simples repreensão até a perda da delegação. Se bem que a correição não tem, apenas, caráter punitivo. Aliás, a própria Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo tem feito questão de ressaltar que as correições têm por escopo, especialmente, educação, orientação, aprimoramento, etc...

          Esta parte do tema foi desenvolvida com base no excelente artigo do Dr. Paulo Roberto de Carvalho Rêgo (a quem rendo minhas homenagens) intitulado "Registro Civil das Pessoas Jurídicas", publicado em obra coletiva denominada "Introdução ao Direito Notarial e Registral", da Editora Sergio Fabris, 2.004.

          Segundo Pontes de Miranda, o Direito Civil pátrio tem origem no Direito Português, cujas fontes foram o Direito Romano, o Germânico e o Canônico, além dos usos e costumes da vida peninsular. Portanto, é a partir da legislação imperial portuguesa que vamos encontrar a fonte direta do sistema notarial e de registro brasileiros. Basicamente, é nas Ordenações Filipinas, de 1603, que se encontra o primeiro regramento, que vigorou no Brasil, sobre as (estritamente) sociedades civis.

          Não conferia, no entanto, o Direito, à época, personalidade jurídica às sociedades, vistas como mero vínculo contratual entre os sócios, assim considerados os únicos e verdadeiros titulares dos respectivos direitos. Não havia, assim, distinção entre o patrimônio dos sócios e das sociedades.

À expressão "pessoa jurídica" equivalem-se as expressões "pessoa mística", "pessoa coletiva" e "pessoa moral".

          Também de acordo com Pontes de Miranda, "ser pessoa é ser capaz de direitos e deveres. Ser pessoa jurídica é ser capaz de direitos e deveres, separadamente; isto é, distinguidos o seu patrimônio e os dos que a compõem, ou dirigem".

          Esclarecia, mais, o tratadista, ensinando que "as pessoas jurídicas, como as pessoas físicas, são criações do direito; é o sistema jurídico que atribui direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções a entes humanos ou a entidades criadas por esses, bilateral, plurilateral (sociedade, associações), ou unilateralmente (fundações). Em todas há o suporte fático; e não há qualquer ficção em se ver pessoa nas sociedades e associações (personificadas) e nas fundações: não se diz que são entes humanos; caracteriza-se mesmo, em definição e em regras jurídicas diferentes, a distinção entre pessoas físicas e pessoas jurídicas. Nem sempre todos os homens foram sujeitos de direito, nem só eles o foram e são". O certo é que, ainda conforme lecionava Pontes de Miranda, "o homem, as sociedades e associações, o Estado, o Distrito Federal, o Estado Federado, o Município e as fundações somente são, todos, pessoas, porque o sistema jurídico os tem como capazes de direito".

Após a proclamação da República, em 15.11.1889, veio o Decreto 119-A, de 07.01.1890, extinguindo o padroado, declarando a plena liberdade de culto, extensiva às igrejas, associações e institutos em que agremiados, podendo constituírem-se e viver coletivamente, sem intervenção do poder público, e, acima de tudo, reconhecendo-lhes personalidade jurídica, cabendo o arquivamento de seus atos ao Registro Geral.

          Com a primeira Carta Republicana, de 1891, três grandes inovações, dentre os direitos e garantias, foram introduzidas:

          a) a adoção do princípio da autonomia da vontade (artigo 72, parágrafo 1º);

          b) a liberadade de culto e associação para esse fim, com aquisição de patrimônio (artigo 72, parágrafo 3º); e,

          c) a liberdade de associação (artigo 72, parágrafo 8º).

          Regulamentando o parágrafo 3º do artigo 72, supra mencionado, veio a Lei 173, de 10.09.1893, regendo "a organização das associações que se fundarem para fins religiosos, morais, científicos, políticos ou de simples recreio", cabendo, seu arquivamento, ao Registro de Hipotecas.

          Criado , no Distrito Federal, o primeiro Ofício de Registro facultativo de títulos, documentos e outros papéis, pela Lei 973, de 02.01.1903, determinando sua instalação trinta dias após. Dispôs o regulamento que o ofício do Registro Especial era privativo, único e indivisível, exercido no Distrito Federal por um serventuário vitalício, denominado Oficial do Registro Especial, nomeado livremente pelo Presidente da República no primeiro provimento e, por concurso, nos subseqüentes, na forma do Decreto 9.420, de 1885 (artigo 3º). Dispôs, também, que, nos Estados, enquanto não providenciado pelas respectivas legislaturas, a função ficava a cargo dos serventuários incumbidos do Registro de Títulos e Documentos (artigo 5º), à época atribuído aos Oficiais do Registro Geral (de hipotecas). Apenas como referência histórica, o 1º Oficio de Registro Especial de Títulos, Atos, Contratos, Documentos e mais Papéis, na Comarca da Capital do Estado de São Paulo, foi criado pela Lei Estadual 938, de 18.08.1.904, sendo regulamentado o serviço pelo Decreto Estadual 1.394, de 31.08.1.906.

          Apesar da evolução pontual no sistema de Registros das pessoas jurídicas de âmbito civil, é certo que, de 1.904 a 1.916, não houve alteração substancial nas regras do Direito Civil, haja vista a permanência em vigor das Ordenações Filipinas e da legislação Imperial, no Brasil, de 1.603 até 31.12.1.916. Resistiu a três mudanças políticas radicais – a de 1.640, a de 1.822 e a de 1.889 – não só porque a Constituição Republicana de 1.891, em seu artigo 83, assim determinou, mas, também, por força da vacatio legis prevista no artigo 1.806 da Lei 3.071, de 1º.01.1.916, razão pela qual o primeiro Código Civil nacional somente entrou em vigor em 1º.01.1.917.

          Com a entrada em vigor do Código Civil, houve necessidade de adequar o sistema de registros, o que foi feito pelo Decreto 12.343, de 03.01.1.917, com Instruções para a execução provisória do Registro Público, instituído pelo Código Civil, para autenticidade e validade dos atos, ou tão-somente para os seus efeitos com relação a terceiros, enquanto não regulado por lei especial (artigo 1º).

Há que se registrar que foi, efetivamente, com o Código Civil de 1.916 que a questão da personalidade jurídica ganhou evidência.

          No mesmo ano, no Distrito Federal foi dividido o Cartório do Registro de Títulos (Lei 3.232, de 05.01.1.917, artigo 40, parágrafo 4º) e pelo artigo 13 da Lei 3.454, de 06.01.1.918 foi estabelecida a distribuição obrigatória pelos dois ofícios, o que exigiu a criação de um distribuir não só para igualar o serviço, como para servir de repertório ou registro por onde as partes possam descobrir os papéis do seu interesse e os serventuários dar conta deles (Provimento do Conselho Supremo da Corte de Apelação, vol. 2, p.34 e 36).

          Pela Lei de Imprensa, Lei 4.743, de 31.10.1.923, foi incluída a atribuição, aos Registros Civis de Pessoas Jurídicas, para o registro das matrículas de jornais.

Posteriormente, o Decreto Legislativo 4.827, de 07.02.1.924, re-organizou os Registros Públicos; seguindo-se o Decreto 18.542, de 24.12.1.928.

          Instaurada a chamada "Segunda República", pela Constituição Federal de 1.934, passa a norma constitucional à competência da União para legislar sobre registros públicos, admitindo competência supletiva dos Estados (artigo 5º, XIX, a e parágrafo 3º).

          Seguiram-se os Decretos 4.857, de 09.11.1.939; 5.318, de 29.02.1.940; e, 5.553, de 06.05.1.940, o primeiro dispondo sobre a execução dos registro públicos e, os dois seguintes, alterando-o.

          Em 1.969, pelo Decreto-Lei 1.000, foi alterada a execução dos registros públicos, seguindo-se vários Decretos prorrogando-se o prazo do referido DL.

          A Lei dos Registros Públicos, hoje em vigor, foi sancionada em 31.12.1.973, dispondo sobre a execução dos registros públicos, passando a vigorar a partir de 1º.01.1.976, seguindo-se várias leis posteriores alterando sua redação, mantida, porém, sua estrutura.

          Com a Carta Cidadã, de 1.988 (atual Constituição Federal), foram privatizados os serviços extrajudiciais (artigo 236), alargando-se os direitos e garantias individuais, em especial no tocante às associações (artigo 5º. XVII, XVIII, XIX, XX, XXI). Regulamentando referido artigo 236, foi sancionada, em 18.11.1.994, a Lei 8.935, que dispõe sobre regras gerais sobre os serviços notariais e de registro.

Com a Lei 9.096/95, foi acrescentado o inciso III ao artigo 114 da LRP, incluindo nas atribuições do RCPJ a inscrição dos atos constitutivos e estatutos dos partidos políticos. Finalmente, pela Lei 10.406, de 10.101.2.002, foi instituído o novo Código Civil, que trouxe profundas modificações para a estrutura, organização e conseqüente registro das antigas sociedades civis, hoje bem mais divididas em associações e sociedades simples, mantidas as fundações.

          O Oficial do RCPJ, no exercício de suas atividades, vale-se de princípios registrários (legalidade, continuidade, especialidade, etc...), ou seja, rege-se pelos mesmos princípios aplicados ao Registro Imobiliário.

          O registro atinente ao RCPJ será feito, nos ofícios privativos, ou nos Cartórios de Registro de Títulos e Documentos (artigo 2º, II da LRP), e, embora a legislação mencione (artigo 12 da Lei nº 8.935/94) que o serviço de registro independe de prévia distribuição, esta existe no Estado de São Paulo, por força do disposto no item 7.2 do Capítulo XIX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça – Cartórios Extrajudiciais – Tomo II.

          Com o registro (do ato constitutivo) cria-se um ente personalizado (PESSOA JURÍDICA), que se torna sujeito de direito (titular de direitos e obrigações na órbita do direito civil). O entendimento do Conselho Superior da Magistratura paulista é de que, para o RCPJ, o registro (registro estrito senso) consiste na inscrição/transcrição do ato constitutivo. Tudo o que vier depois será ato de averbação.

          Podemos conceituar a personalidade jurídica como sendo a aptidão genérica, conferida pela lei, para que um ente seja considerado sujeito de direito, isto é, seja titular de direitos e obrigações no âmbito do direito civil. Já a pessoa jurídica pode ser definida como a reunião de pessoas ("universitas personarum"), naturais e/ou jurídicas, ou de patrimônios ("universitas bonorum"), que visa a consecução de uma atividade (sempre lícita), reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direito.

Quando se fala em reunião de pessoas estamos nos referindo às sociedades, associações, organizações religiosas e partidos políticos. Quando se fala em reunião de patrimônios nos referimos às fundações.

          O ato constitutivo, em se tratando de sociedade, é o contrato social, exceto no caso da sociedade anônima, cujo ato constitutivo é o estatuto social; em se tratando de associação, incluindo-se aí as organizações religiosas, partidos políticos e sindicatos, é a ata de constituição, mais o estatuto social; e, em se tratando de fundação, o ato constitutivo é o testamento e a escritura pública.

          O ato constitutivo de uma pessoa jurídica deve ser apresentado a registro dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da sua assinatura, sendo que esta regra vale não só para as sociedades, como também para as associações (aplicação, por analogia, da norma do artigo 998 do NCC).

          Já o local do registro será aquele do domicílio da sede principal, e, em existindo filiais, também no domicílio destas. Esta regra se aplica não só para as sociedades, como também para as associações (aplicação, por analogia, da combinação do disposto nos artigos 998 e 1.000 do NCC).

Como regra geral, o ato constitutivo de uma pessoa jurídica, assim como suas modificações, não dependem de forma solene, aparecendo sob a modalidade de instrumento particular. Tanto este, como o instrumento público, são designados, genericamente, como títulos extrajudiciais.

          Todavia, o RCPJ não só recebe títulos extrajudiciais para registro, sendo-lhe também endereçados os chamados títulos judiciais (mandados e ofícios judiciais), os quais, segundo o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, merecem qualificação registral tanto quanto os títulos extrajudiciais. Isso não significa que o registrador irá questionar a decisão judicial neles contidas, adentrando no seu mérito.

          Existem, outrossim, entes despersonalizados, que também são sujeitos de direito. São eles: a massa falida, o nascituro, a herança jacente, o espólio, a sociedade sem registro (a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação) e o condomínio edilício. Quanto a este último, há quem defenda, conforme abaixo mencionado, ser o mesmo uma pessoa jurídica. Afinal, o condomínio pratica atos como se pessoa jurídica fosse (contrata, tem empregados, etc...), agindo sempre por meio de um representante legal, que é o síndico.

          Daí podermos afirmar que toda pessoa é sujeito de direito, porém, nem todo sujeito de direito é pessoa.

          As espécies de pessoas jurídicas vêm tratadas nos artigos 40, 41, 42 e 44 do Código Civil, que as divide em:

          a) pessoas jurídicas de direito público:

          a.1) interno: I) a União; II) os Estados, Distrito Federal e os Territórios; III) os Municípios; IV) as autarquias, inclusive as ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS (consórcio público, conforme Lei nº 11.107/05); e, V) as demais entidades de caráter público criadas por lei.

          O consórcio público pode, também, ser constituído sob a forma de associação civil.

          a.2) externo: os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

          A Igreja Católica é pessoa jurídica de direito público externo, vinculada à Santa Sé, e regendo-se pelas regras de direito cânonico.

          b) de direito privado (artigo 44 do CC/02): I) sociedades; II) associações; III) fundações; IV) organizações religiosas; e, V) partidos políticos, estes regidos pela Lei nº 9.096/95, sendo registrados perante o RCPJ da Capital Federal.

          Discute-se se esse rol de pessoas jurídicas de direito privado é taxativo ou meramente exemplificativo. Há quem entenda que não é taxativo (vide Enunciado nº 144 do Conselho da Justiça Federal). Também o professor Silvio Venosa pensa dessa forma, especialmente em razão do condomínio edilício, que, para ele, deve ser considerado pessoa jurídica. No entanto, o Conselho Superior da Magistratura paulista tem, ainda, posicionamento pacífico no sentido de que o condomínio predial não é pessoa jurídica, embora tenha personalidade judiciária. Assim sendo, temos, por enquanto, que a relação do artigo 44 do CC/02 é, para o RCPJ, "numerus clausus".

          Lembre-se que as organizações religiosas e os partidos políticos foram inseridos no elenco, supra mencionado, de pessoas jurídicas de direito privado através da Lei nº 10.825/03, por uma questão meramente política, para que não tivessem que se adaptar às regras da nova legislação civil pátria, conforme previsto no artigo 2.031 do CC/02, cujo prazo expirou-se em 11 de janeiro de 2.007, o que, no entanto, não impede que as adequações sejam feitas extemporaneamente.

          É importante verificar que a lei não faz clara distinção entre organização religiosa e associação religiosa. O certo é que aquela não está sujeita às regras das associações (artigos 53 a 61 do NCC), devendo seguir, basicamente, o disposto no artigo 46. Já as associações, além desta regra, deve orientar-se pelas disposições dos artigos que lhe são próprios.

          Em suma, o RCPJ registra pessoas jurídicas de direito privado, com exceção da sociedade empresária, que tem assentamento perante o Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial, que é órgão estadual, sendo regido pela Lei nº 8.934/94, regulamentada pelo Decreto nº 1.800/96.

          Prevê o artigo 114 da LRP as atribuições do RCPJ. São elas:

          1) Registro (de atos constitutivos de sociedades simples, associações, organizações religiosas e partidos políticos; o último dos quais, feito, como já mencionado anteriormente, perante o RCPJ da Capital Federal);

          2) Matrícula (de jornais, revistas e outros periódicos, bem como de oficinas impressoras, empresas jornalísticas e de radiodifusão);

          3) Averbações (das modificações dos atos constitutivos e das matrículas);

          4) Registro e autenticação de livros (contábeis ou não); e,

          5) Certidões, expedidas no prazo de 5 (cinco) dias, a qualquer interessado, independentemente de motivação.

          Alerte-se para o fato de que a competência para a expedição de certidão não é incumbência específica do RCPJ, cabendo a todo e qualquer órgão de registro público fornecê-las, até porque, como visto, uma das finalidades do assentamento é a publicidade. Assim, a emissão da certidão somente não ocorrerá caso haja impedimento por ordem judicial.

          Questão polêmica diz respeito ao órgão registrador das cooperativas, que, segundo o NCC, são consideradas como sociedades simples. Assim, como houve mudança do regime jurídico, deveriam estar sendo assentadas perante o RCPJ. Todavia, continuam sendo registradas perante a Junta Comercial, em razão do disposto no artigo 1093 do NCC, combinado com o artigo 18 da Lei nº 5.764/71 (Lei do Cooperativismo). A doutrina está divida quanto ao tema.

          O registro feito perante o RCPJ provoca os seguintes efeitos:

          a) pessoais: a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa dos seus sócios/associados/membros. Ela sempre age em nome próprio.

          b) patrimoniais: o patrimônio da pessoa jurídica é exclusivamente dela, e, em regra, não se confunde com o dos seus integrantes. A exceção fica por conta da regra do artigo 50 da Lei nº 10.406/02 (NCC), que trata da desconsideração da personalidade jurídica, em caso de abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, sendo decretada pelo juiz, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

          c) obrigacionais: as obrigações assumidas pela pessoa jurídica são obrigações dela.

          d) processuais: quem é parte no processo, na condição de autor ou réu, é a própria pessoa jurídica e não os seus componentes.

          São os seguintes os livros de registro do RCPJ:

          1) Livro A, onde se registram os atos constitutivos das pessoas jurídicas, bem como as averbações de suas alterações; e,

          2) Livro B, onde são matriculados os jornais, as revistas e outros periódicos, as oficinas impressoras, as empresas jornalísticas e de radiodifusão, bem assim as averbações de suas modificações.

          Além dos dois livros anteriormente mencionados, há, ainda, o Livro de Protocolo, onde são feitas as prenotações. Em São Paulo, a prenotação é obrigatória.

          A prenotação, que garante a prioridade, notadamente em relação a títulos contraditórios, vale, em regra, por 30 (trinta) dias, prorrogando-se, apenas, no caso do procedimento administrativo de dúvida, sendo, ela, inclusive, requisito essencial para a suscitação do mesmo.

Somente não se fará a prenotação quando o título for recebido para exame e cálculo (parágrafo único do artigo 12 da LRP).

          As Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo estabelecem o prazo de 10 (dez) dias úteis para que o título seja examinado (qualificado). Esta qualificação pode ser positiva ou negativa. Sendo positiva, significa que o título será imediatamente registrado. Sendo negativa, formulam-se, por parte do registrador, exigências, em nota devolutiva, de forma clara, precisa e fundamentada. Com elas pode o interessado conformar-se ou não. Nesta segunda hipótese, poderá requerer ao oficial registrador que suscite dúvida ao Juiz Corregedor Permanente.

          A dúvida é um procedimento administrativo, previsto nos artigos 198 e seguintes da LRP, consistindo na dissensão entre o apresentante do título e o oficial registrador acerca de exigências por este formuladas com as quais aquele não concorda. Desse procedimento participa, necessariamente, o Ministério Público.

          Quanto a esse procedimento, é importante ressaltar que não quer dizer que o registrador tenha dúvida a respeito da matéria; trata-se do pedido de uma autorização ao Juiz Corregedor Permanente para abster-se de praticar o ato de registro

          A regra geral é que a dúvida seja processada, sempre a requerimento do interessado, pelo oficial registrador. Excepcionalmente, poderá este suscitá-la de ofício, quando verificar, nos atos constitutivos de pessoas jurídicas, que o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitas, ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes (artigo 115 da LRP).

          Do procedimento de dúvida surge uma decisão (sentença); se procedente, o registro não será feito; se improcedente, o registro será realizado. Da sentença cabe o recurso de apelação, a ser encaminhada para o Conselho Superior da Magistratura. Este, no caso de São Paulo, tem entendimento de que a dúvida só cabe nos casos de registro estrito senso, ou seja, no caso de registro de ato constitutivo.

          Para os casos de averbação cabe, entretanto, outro procedimento administrativo, denominado "outras providências", ou "providências administrativas", ou "pedido de providências", ou, ainda, "outros feitos não especificados", que também é decidido, pelo Juiz Corregedor Permanente, por meio também de uma sentença, da qual cabe "recurso administrativo", a ser encaminhado para a Corregedoria Geral da Justiça.

          Em outras Unidades da Federação, a dúvida cabe tanto no caso de registro, como no de averbação.

          Embora não prevista na lei, o Conselho Superior da Magistratura paulista tem admitido a chamada "dúvida inversa" ou "dúvida às avessas" (aquela suscitada diretamente pelo interessado), e quando isso ocorre, a primeira providência do Juiz Corregedor Permanente é ordenar que o título seja prenotado. Portanto, é requisito sem o qual não há que se falar em procedimento de dúvida, a prenotação do título.

          A decisão do procedimento de dúvida não faz coisa julgada, de sorte que a mesma matéria pode ser rediscutida na esfera jurisdicional.

          No passado, a legislação não fazia distinção entre sociedade e associação, cabendo tal tarefa à doutrina. Para esta, a sociedade (sociedade civil com fins lucrativos) era a entidade que exercia uma atividade econômica visando lucro. Já a associação (sociedade civil sem fins lucrativos) era a entidade de caráter filantrópico, religioso, etc..., que exercia uma atividade sem visar lucro. Ou seja, a sociedade civil era gênero, do qual eram espécies a sociedade civil com fins lucrativos e a sociedade civil sem fins lucrativos.

          Atualmente, a distinção entre sociedade e associação é legal. O artigo 53 do NCC conceitua a associação como sendo a entidade que exerce atividade não econômica. O artigo 981 do mesmo Código, por sua vez, define a sociedade como a entidade que exerce atividade econômica.

          A nosso ver, nada impede que uma associação exerça atividade econômica. O importante é que o resultado dessa atividade reverta em prol dos objetivos previstos no estatuto social e não em benefício, por exemplo, de seus administradores. Por isso, a melhor forma de distinguir sociedade de associação continua sendo o fito, ou não, de lucro. Portanto, é a atividade-fim que caracteriza uma associação, pouco importando os meios (atividade-meio) que ela venha utilizar para atingir aquela.

          Dentro do Código Civil, os principais artigos relacionados às associações são o: 46, 54, 57, 59 e 61. A regra do artigo 54 estabelece o conteúdo de um estatuto social, sob pena de nulidade. É importante que o estatuto seja o mais minucioso possível, a fim de evitar conflitos de interesses futuros. Suas regras, uma vez estabelecidas, DEVEM ser seguidas. Com ele, são também apresentados ao registrador a ata de constituição, a ata de eleição dos órgãos sociais (pode ser uma coisa só), bem como o requerimento solicitando seu registro e arquivamento.

          Na visão do registrador do RCPJ, em se tratando de associação, são os seguintes, dentre outros, os erros mais comumente constatados:

          a) a data de fundação constante do artigo 1º do estatuto não confere com aquela mencionada na ata de constituição;

          b) a composição dos órgãos, na ata de eleição, não confere com aquela prevista no estatuto, quer quanto ao número de cargos, quer quanto à nomenclatura dos mesmos;

          c) o prazo de mandato dos órgãos sociais (Diretoria, Conselho Fiscal, etc...), mencionado na ata de eleição, não confere com aquele previsto no estatuto;

          d) a forma de convocação estabelecida no estatuto não é obedecida, inclusive quanto ao período de antecedência em que ela deveria ter sido efetuada;

          e) a convocação é feita por quem não tinha competência para tanto;

          f) o estatuto não é visado por um advogado (regra prevista no estatuto da advocacia);

          g) os assuntos tratados na assembléia não estavam previstos no edital de convocação.

          Destaca-se, dentre as espécies de associações, o Sindicato, cuja natureza jurídica tem sido discutida ao longo do tempo. Para alguns, o sindicato é uma pessoa jurídica de direito público. Para outros, é pessoa jurídica de direito privado. Há, ainda, quem sustente ser ele uma pessoa jurídica de direito social (um terceiro gênero). A corrente que prevalece, inclusive para o STJ, é a de que o sindicato é pessoa jurídica de direito privado. Logo, a aquisição de sua personalidade jurídica se dá com o registro de seus atos constitutivos perante o RCPJ. Não obstante, existe, ainda, o registro sindical efetuado perante o Ministério do Trabalho. Esse registro, segundo o STJ, serve, apenas, para fins meramente cadastrais, sendo, até mesmo, desnecessário.

          Quem defende o registro sindical perante o MT o faz porque, além da questão da fiscalização quanto à observância do princípio da unicidade sindical (vide Súmula 677 do STF), procedem-se junto àquele Ministério ajuizamentos de dissídios coletivos; decidem-se realizações de greves; solicitam-se mediações relativas a negociação e celebração de convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho. Enfim, perante o MT ocorrem atuações especificamente relacionadas ao universo do direito coletivo do trabalho. Observe-se, no entanto, que a arbitragem (Lei nº 9.307/96), muito utilizada nos países de primeiro mundo, passou a ser uma alternativa, além do DRT, Ministério do Trabalho ou Sindicato de classe, para que empresas e ex-funcionários possam homologar suas rescisões.           Observe-se que a citada Lei nº 9.307/96 permite que particulares (normalmente os tribunais arbitrais se constituem sob a forma de associação, ou seja, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos) façam a mediação e a conciliação de conflitos de interesses entre as partes envolvidas.

          Lembre-se que antes da Constituição Federal de 1988, a aquisição da personalidade jurídica de um sindicato era obtida através da expedição, pelo Ministério do Trabalho, da chamada "Carta Sindical", hoje não mais existente.

          Os estatutos dos Sindicatos devem estar adaptados às regras do NCC (há decisão da 1ª. Vara de Registros Públicos da Comarca de São Paulo neste sentido, em razão de consulta formulada pela FIESP) e os artigos da CLT relacionados ao tema não foram, a nosso ver, recepcionados pela Constituição Federal, de sorte que aqueles disporão, livremente, quanto ao modo de organização e o funcionamento da entidade sindical, não sendo atribuição do oficial registrador fiscalizar a existência de um único sindicato, da mesma categoria, profissional ou econômica, na mesma base territorial (princípio da unicidade sindical, retro mencionado), devendo, apenas, limitar-se a efetuar busca para saber se existe, ou não, entidade com nome igual ou semelhante.

          A fundação, por sua vez, consiste numa reunião de patrimônios, aos quais a lei confere personalidade jurídica, podendo ser constituída por testamento ou escritura pública. Ela é, em regra, velada pelo Ministério Público, através da Curadoria ou Provedoria de Fundações, que sempre autorizará, previamente, os atos das fundações a serem levados a registro perante o RCPJ. A exceção fica por conta das fundações previdenciárias, previstas na Lei Complementar nº 109/2001, uma vez que são fiscalizadas pelo órgão do Ministério da Previdência Social, que cuida da previdência complementar (antiga previdência privada).

          O instituidor, que pode ser uma única pessoa, natural ou jurídica, dota a fundação de patrimônio (bens livres) e, ao criá-la, pode, desde logo, elaborar (pessoalmente ou por terceiro por ele indicado) seu estatuto ou fixar prazo para tanto. Caso não seja feito, o prazo para elaboração será de 180 (cento e oitenta) dias, podendo recair a incumbência ao próprio Ministério Público. Neste caso, é de se questionar se haverá, ainda, a necessidade autorização, retro mencionada, do parquet, já que é ele quem irá elaborar o estatuto?

          Três são as correntes sobre o tema:

          1ª) não será necessária a autorização, já que ele é quem irá elaborar o estatuto;

          2ª) a autorização deverá ser concedida pelo Poder Judiciário; e,

          3ª) a autorização será necessária e deverá ser concedida pela autoridade superior do MP.

          Quanto aos objetivos de uma fundação, que, em regra, são imutáveis, preservando-se ao máximo a intenção do instituidor, dispõe o parágrafo único do artigo 62 do Código Civil que elas somente poderão ser constituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Esta aparente limitação tem sido contornada pelas Curadorias de Fundações, que dão ao dispositivo uma interpretação a mais abrangente possível.

          Das questões atinentes ao tema "fundações", duas, pelo menos, merecem maior reflexão. A primeira, consiste em saber se é possível, ou não, a transformação de uma fundação em associação ou vice-versa? A nosso ver a resposta é negativa. A uma, porque a transformação, segundo conceito extraído da lei do anonimato, consiste na mudança de tipo societário (Ex: a sociedade muda, de S/A para Ltda). A duas, pois, embora a fundação e a associação pertençam ao mesmo gênero – são pessoas jurídicas de direito privado, são espécies heterogêneas, que não se misturam. Outros motivos poderiam, também, servir de argumento para inibir tal "transformação".

          A segunda diz respeito à nomeação de administrador provisório, que até o advento do novo Código Civil era feita pelo Curador de Fundações e que, agora, deve ser efetuada pelo juiz.

Segundo o artigo 49 do NCC, "se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório". Pela simples leitura do texto legal, parece não pairar dúvida que somente o juiz poderá nomear administrador provisório, mesmo no caso de fundações. A lei fala, genericamente, em pessoa jurídica, gênero do qual a fundação é espécie, não abrindo nenhuma exceção. Assim sendo, o MP, como interessado, deverá requer, judicialmente, a nomeação do administrador provisório de uma fundação cuja administração vier a faltar, não mais podendo fazê-lo diretamente.

          Finalmente, cabe alertar que as "Organizações Não Governamentais" (ONGs) não existem juridicamente. Elas nada mais são do que as associações e fundações, ou seja, as pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade lucrativa.

          A pergunta que se faz é se qualquer associação ou fundação pode ser considerada ONG?

          A resposta é negativa, pois somente deve ser assim reputada aquela pessoa jurídica de direito privado que exerça, sem finalidade lucrativa, atuação de interesse coletivo ou difuso, abrangendo, assim, um número indeterminado de beneficiários. São exatamente essas entidades que interessam ao chamado "Terceiro Setor", que tem como característica a prática, por particulares, de atividades que seriam próprias do setor público, fazendo-o por meio de convênios ou contratos de parceria.

É o particular fazendo (com maior eficiência) as vêzes do poder público.

O autor: Graciano Pinheiro de Siqueira é Especialista em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP e Substituto do 4º Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Capital/SP.