Estas colocações sobre associações e fundações são meramente
ilustrativas, para que possa se situar melhor a matéria. O escopo aqui
pretendido é o estudo das sociedades, como visto, referidas no inciso segundo do
art. 44.
No art. 44 o legislador apenas elencou as sociedades, não
fazendo menção mais específica sobre o tema, ainda ali, na Parte Geral do Código
Civil. A sociedade só voltou a ser contemplada nos arts. 981 e seguintes do
mesmo diploma legislativo, onde se encontra o seguinte: "Art. 981. Celebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre
si, dos resultados". Como se vê, desde logo, as sociedades, diferentemente do
que se tem no caso das associações e fundações, têm um fim econômico.
Na ótica do Diploma Civil de 2002, as sociedades estão
divididas em dois grandes grupos, por assim dizer, as sociedades simples e as
sociedades empresárias. A rigor se está, com isso, introduzindo, entre nós a
"teoria da empresa", do direito italiano, que representa efetivamente mudança
conceitual, a qual todos devem se adaptar, sem estar vinculado à velha "teoria
do ato de comércio", sob pena de não vislumbrar a real modificação engendrada no
direito brasileiro.
A partir de agora, portanto, passa-se a apresentar os
balizamentos da teoria da empresa, para que se possa fazer a distinção correta
entre sociedades simples e empresárias, entre nós. Para tanto, utilizar-se-á do
conceito de empresário individual, como corolário para se entender os novos
aspectos. É o que se passa a fazer.
2. Empresário e não empresário
Para se visualizar a distinção sugerida neste tópico, deve-se
partir da definição observada no "caput" do art. 966, do Código Civil. Com
efeito, ali se tem o seguinte: "Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços".
Primeiramente, é preciso se destaque a intenção do legislador
a partir deste artigo em acabar com a figura da firma individual, introduzindo o
conceito de empresário individual. Vale dizer, aqui, tratar-se-á do empresário
isoladamente, não reunido com mais um ou alguns empresários, o que
caracterizaria a sociedade, estudada em momento subseqüente.
Mas, quem, então, é o empresário, na ótica legislativa atual?
É aquele que exerce sua atividade de maneira "organizada". Embora esta
informação pareça não ter acrescido nada de novo, é preciso se diga que o grande
ponto diferencial entre empresário e não empresário está exatamente no aspecto
organizacional, por isso, o prestígio da palavra organizada.
É importante destacar que "organização" não tem qualquer
relação direta com o tamanho da atividade, com a quantidade de empregados, com o
capital envolvido, com o fato da pessoa comprar e vender mercadoria ou prestar
serviço. Aliás, são exatamente estes conceitos que devem ser alijados do nosso
raciocínio inicial para que se possa entender o novo significado desejado pelo
Código.
O que é, então, a organização? A palavra organizada quer
exprimir um sentido de organismo, como diz José Nadi Néri, ao fazer referência
às sociedades empresárias. Para este autor, a atividade será "exercida através
dessa forma organizada ou desse organismo, e não diretamente pelos sócios,
notando-se um distanciamento com a notória aparência entre eles e a atividade".
A noção transmitida pelo autor supra citado parece traduzir
facilmente o desejo do legislador de 2002. Aquele que exercer isoladamente – se
desejarmos primeiro o conceito de empresário individual – através de um
organismo, sua atividade, é considerado empresário. Ou seja, o organismo aqui se
sobrepõe à idéia de pessoalidade, de fazer a própria pessoa diretamente. Ao
invés de assim se portar, cria uma organização, arregimentando pessoas,
trabalho, capital, matéria-prima, tecnologia. A realização da atividade não é
exercida diretamente pelo empresário. Ele é quem coordena, quem organiza os
fatores de produção, quem dá as diretrizes, por outro lado, quem aparece aos
olhos de todos é o tal organismo criado. Este, entretanto, não pode ser
confundido com pessoa jurídica, pois o empresário pode ser pessoa física ou
jurídica.
Nesta ótica, não é empresário quem exerce pessoalmente sua
atividade. Aí está, na verdade, o conceito de não empresário que, é bom se diga,
não se restringe àqueles que exercem profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística. Estes, por definição ou, melhor dizendo, por
desejo do Código Civil, não são empresários, a não ser que exerçam sua atividade
como elemento de empresa – através do citado organismo. Mas, a rigor, não dá
para se dizer, nem sequer para imaginar que um médico, um cirurgião dentista ou
um arquiteto, por exemplo, que atende seu cliente pessoalmente, ainda que com a
ajuda de uma ou duas pessoas – secretária e enfermeiro, por exemplo – seja
considerado empresário. Onde está o organismo, elemento de empresa, que é o mais
importante?
Nada impede porém, que um só médico crie um hospital, por
exemplo. E aí, mais uma vez não dá para acreditar que ele sozinho, sem o tal
organismo, vá levar sua atividade adiante. Certamente não o fará tudo
pessoalmente. Vale dizer, contará sem embargo com a ajuda de outros médicos, de
mais enfermeiros, comprará equipamentos para diagnósticos, investirá capital
mas, como dito, não o fará pessoalmente e sim, através de um organismo. Nessa
linha de raciocínio, o médico é, então, um empresário na forma preconizada pelo
Código Civil, pois sua atividade passa a ter elemento de empresa.
O que se pode e o que se deve concluir desde já é que não é a
atividade da pessoa quem definirá se ela é, ou não, empresária. Sob a égide das
leis anteriores, que prestigiavam a teoria do ato de comércio, a preocupação com
a atividade exercida era importante, mas agora, não mais.
A tarefa distintiva cabe ao "elemento de empresa",
caracterizado no Brasil pelo caráter organizacional. O legislador fez poucas
exclusões nesse sentido, como é o caso dos que exercem profissões intelectuais,
de natureza científica, literária ou artística, sem elemento de empresa, pois se
ainda assim tiver, serão considerados empresários. Também é importante
considerar que a idéia antiga de comerciante deve ser afastada, como já se
disse, pois atividade mercantil não define nada. Na conformidade com o que foi
demonstrado, nada impede que um, digamos, "antigo comerciante" seja empresário
ou não empresário. Se exercer pessoalmente sua atividade será, sem embargo, não
empresário. Se exercer com elemento de empresa, vale dizer, "organizando"
capital, trabalho, tecnologia, matéria-prima, afastando-se da atividade pessoal
para, digamos, coordenar a "empresa", na ótica focalizada nesta mesma linha,
então será empresário. Não adianta, sustentar que ele realiza atos de mercancia,
pois isto não tem valor definidor na ótica atual.
Também é preciso se adaptar aqui à figura da firma
individual. Como dito desde o início, sai a firma individual, entram as figuras
dos empresário individual ou não empresário individual que, dependendo da
atividade, será chamado de autônomo.
Portanto, tem-se aqui a figura do empresário e do não
empresário isoladamente, ou seja, sem "sócios". Parte-se agora para a análise da
sociedade empresária ou simples, aí sim, com a participação de duas ou mais
pessoas.
3. Sociedade simples e sociedade empresária
3.1. Conceito e aspectos distintivos
Como já fora assinalado, primeiramente, foi realizado o
estudo sobre as figuras do empresário e do não empresário, justamente para
facilitar a compreensão do que se deve ter por sociedade empresária e sociedade
simples. Vale dizer, a primeira preocupação foi a análise da figura do
empresário ou não empresário individual, como dito, que veio a extinguir a noção
de firma individual. Agora o critério de análise passa a ser societário, ou
seja, não importa a pessoa isoladamente, mas sim, duas ou mais reunidas se
obrigando reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados, como diz o art. 981,
do nosso Diploma Civil.
A idéia basicamente parte de um paralelo. Seria imaginar uma
linha divisória central em que, de um lado estariam o empresário e a sociedade
empresária; de outro, o não empresário – ou autônomo, como talvez se preferirá –
e a sociedade simples.
É importante se destacar, que o fim lucrativo, que durante
muitos anos quis nortear a velha distinção entre sociedade civil e comercial,
também não é importante. De fato, não é a natureza lucrativa que diferenciará se
a sociedade é simples ou empresária, como já repetidas vezes fora frisado. O
aspecto importante é o organizacional.
Aliás, é também relevante notar que, ao contrário do que se
possa pensar, não há apenas uma mudança terminológica. Ou seja, de início muito
se disse que a antiga sociedade civil seria trocada pela nomenclatura de
sociedade simples e, por outro lado, a antiga sociedade comercial, teria se
transformado na sociedade empresária. A rigor, esta colocação não tem
procedência, pois, como visto, se o critério é o da organização, tanto se pode
ter a antiga sociedade civil voltada para a prestação de serviços, como era,
sendo sociedade simples como empresária. Na mesma ordem de idéias, pode se ter
sociedade, antes tida comercial, sendo sociedade simples ou empresária, pois,
volta-se a se dizer, o critério não é o da atividade praticada, do objeto
social, mas sim o do elemento de empresa, a organização.
Em um dos melhores trabalhos publicados sobre a matéria,
Graciano Pinheiro de Siqueira afirma, com maestria, o seguinte: "A teoria da
empresa não se preocupa com o gênero da atividade econômica; o que importa para
ela é o desenvolvimento da atividade econômica mediante a organização de
capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima, que resulta na criação e na
circulação de riquezas".
Ora, diante de todas essas colocações iniciais, como então
saber se a sociedade é simples ou empresária? Aparentemente o critério de
distinção é fácil. Entretanto, como a linha divisória entre as duas noções acaba
se apresentando muito tênue, na prática, a questão tem levantado dúvidas.
O que se deve observar, rigorosamente, é o conceito de
empresário individual, já estudado. De fato, o art. 982 do Código Civil aduz o
seguinte: "Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 966); e, simples, as demais".
Como se vê, o conceito de sociedade empresária, passa pela
idéia de empresário. Vale dizer, se os sócios de uma determinada sociedade vão
exercer seu objeto com elemento de empresa, então, ela será considerada
empresária. Se a sociedade para levar adiante seus objetivos se vale da noção de
organismo, aqui já discutida, então ela será uma sociedade de natureza
empresária. Não, importa, insista-se, o objeto social, mas sim a forma de
exercer o objeto social.
Por outro lado, o Código Civil se utilizou do critério
excludente para dar a noção de sociedade simples. O que não for sociedade
empresária, será simples. Ou seja, a sociedade que não exercer seu objeto com
elemento de empresa, será, então, simples. Em outras palavras, e mais uma vez se
apoiando nos ensinamentos de Graciano Pinheiro de Siqueira, "a sociedade simples
é, em síntese, a sociedade não empresária, ou seja, aquela sociedade que explora
atividade econômica de produção e circulação de bens e serviços sem algum dos
fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia)".
Fábio Ulhoa Coelho também caminha nesta direção. Segundo o
autor, "o que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado
como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O
objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente
organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples,
enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade
como empresária".
Todos estes aspectos significam que se os sócios exercem sua
atividade diretamente, indo para linha de frente, se assim pudéssemos dizer e
levam adiante sua atividade, a sociedade não pode ser tida como empresária. Se,
por outro lado, os sócios organizam sua sociedade, não exercendo seu objeto
pessoalmente, mas sim como "organismo", então estarão exercendo atividade
empresária, na ótica do Código Civil de 2002.
Para melhor se visualizar os conceitos aqui discutidos, é
importante tratar de alguns exemplos.
Primeiro, o da própria sociedade médica, já largamente
utilizado por muitos autores por ser de fato, de fácil percepção. Alhures,
tratamos do médico isoladamente, é importante não confundir, pois aqui, vamos
imaginar a presença de dois ou mais médicos reunidos em sociedade. Consideremos,
então, uma sociedade com dois médicos. O número de sócios, é bom lembrar, não é
caráter puro e diferenciador das sociedades simples e empresárias, por isso,
vamos supor uma sociedade com apenas dois médicos. Se os sócios exercem sua
atividade "pessoalmente", por exemplo, numa clínica médica, ainda que com a
ajuda de algumas pessoas, a tal sociedade será simples. Por que? Porque como
dito, não se estará observando o elemento de empresa. Os sócios estão agindo
pessoalmente, aliás, a clientela procura os dois médicos, vamos assim dizer,
pelo nome e prestígio que gozam na sociedade, como profissionais gabaritados. A
escolha leva em conta, não um "organismo", mas as pessoas e estas exercem seu
objeto social pessoalmente.
Por outro lado, é provável que outros dois sócios não queiram
criar uma clínica, mas sim um hospital, digamos. A hipótese já foi ventilada com
uma só pessoa, isoladamente, aqui, vale lembrar, estamos falando de sociedade.
Os dois sócios, certamente, não vão ter condições de levar a cabo seu objeto
social pessoalmente. Não vão poder atender todos os casos que surgirem no
"Hospital SOS", por exemplo. Para tanto, eles precisarão, de fato, da
colaboração de mais pessoas, de outros médicos, especializados em outros áreas,
de enfermeiros, de fisioterapeutas, enfim, de organizar uma mão-de-obra
qualificada e especializada. Vão precisar, igualmente, de investir capital, de
comprar equipamentos, e, enfim, os dois sócios médicos serão mais "empresários"
do que propriamente "médicos", como diríamos vulgarmente. Farão eles as vezes de
um peça importante num grande quebra-cabeça, qual seja, fazer a ligação de todos
os fatores da produção do serviço, para que ele possa ser realizado. Nesse
passo, a clientela não procurará o dr. José, digamos, mas sim, o "Hospital SOS",
o "organismo" criado, o fator "pessoal" sai, então, para dar lugar a
"organização".
Para quebrar, definitivamente, a barreira que existe entre a
noção de teoria da empresa e dos atos de comércio, vamos imaginar, mesmo, uma
antiga "sociedade comercial". Era assim tida, porque sua principal atividade
era, por exemplo, comprar e vender livros, ou seja, vamos falar hipoteticamente
da "Livraria Folhas Ltda". São dois sócios, também, nesta hipótese. Além deles,
trabalham na sociedade mais duas pessoas, um balconista e um ajudante de
entrega. Nesta sociedade, os dois sócios estão ali, vamos dizer, frente a
atividade, trabalham, por exemplo, um, no balcão de atendimento, outro, no
caixa, controlando os recebimentos e as finanças. Ora, se analisarmos bem, estão
eles exercendo profissionalmente atividade econômica "organizada" para a
circulação de bens, como quer o art. 966, do Código Civil? Não, eles estão
levando adiante o objeto social, pessoalmente, sem organismo. Pode-se perguntar:
Mas a sociedade não é mercantil ou comercial? Na ótica anterior, esse fator
tinha relevância, na ótica atual isto não importa.
É o mesmo que analisar outra sociedade, agora considerando o
mesmo objeto mas levando em conta outro modo de explorá-lo, como diz Fábio Ulhoa
Coelho, já devidamente destacado. Agora, os dois sócios constituíram a sociedade
"Livraria Autor Ltda". Ambos contam com o auxílio de dez atendentes de loja,
vendem livros importados e para isso, um deles passa boa parte do tempo viajando
indo buscar novos fornecedores. A sociedade contratou, nesse caso, uma pessoa
para ser o caixa ou tesoureiro da sociedade, enquanto que um dos sócios fica
numa sala coordenando os fatores de produção que ali se apresentam: a
mão-de-obra, contatando com fornecedores, escolhendo o melhor investimento para
a sua sociedade, imaginando que o ideal seria a colocação em sua loja de
terminais de computadores capazes dos clientes se informarem sobre preço etc. Ou
seja, é o empresário, o mentor, o organizador desses fatores de produção. Nesse
diapasão, a sociedade será empresária.
Estes exemplos servem para se frisar mais uma vez, e por mais
cansativo que pareça, que a atividade mercantil não é importante para distinguir
a sociedade simples da empresária, mas sim, o modo de exploração do objeto.
3.2. Sociedades simples e empresárias e os tipos societários
Outro ponto relevante, neste assunto, diz respeito aos tipos
societários e a noção de sociedade simples e empresária.
A título informativo, é importante ressaltar que o Código
Civil traz os seguintes tipos de sociedades: sociedade simples, sociedade em
nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, e as
sociedades por ações, quais sejam sociedade anônima e em comandita por ações.
A impressão que se tem, inicialmente, ao verificar o referido
rol, no Código Civil, é o de que há uma espécie de exclusão ou mesmo de um tipo
societário autônomo, por assim dizer, que exclui outro. Isto acontece
notadamente em relação a colocação da sociedade simples naquele rol.
A rigor, a idéia do legislador, quanto à sociedade simples
foi a possibilidade de se ter uma sociedade simples pura, ou seja, sem se apoiar
em nenhum outro tipo societário; e a sociedade simples levado a cabo por alguns
dos tipos societários. Assim, nada impede que se tenha uma sociedade simples em
nome coletivo, em comandita simples ou limitada. Na verdade, em face da regra do
parágrafo único do art. 982, a sociedade simples só não poderá ser por ações.
Quanto a sociedade simples, então, tem-se o seguinte: ou será pura ou terá um
dos tipos societários autorizados por lei, normalmente, será uma simples
limitada.
É importante reverberar, entretanto, que o art. 1.055, § 2º
proíbe a contribuição de sócio que consista em prestação de serviço, no caso das
sociedades limitadas. Assim, não se pode ter uma sociedade de capital e
indústria se o tipo societário for o de limitada. A regra também serve para as
sociedades simples limitadas. Por outro lado, é interessante verificar que em se
estando diante de uma sociedade simples pura, há possibilidade da contribuição
se dar em serviço, como se depreende do art. 1.006.
Quanto às sociedades empresárias elas podem se utilizar de
todos os tipos sociais, evidentemente, excluindo-se o de sociedade simples. Vale
dizer, pode ser uma sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada,
ou as sociedades por ações que, como dito, sempre serão empresárias. Vale
frisar, entretanto, que é possível que uma sociedade empresária limitada se
utilize subsidiariamente das regras de sociedade simples.
Outra questão de relevo, ainda considerando as sociedades
simples e empresárias, diz respeito ao aspecto registral. O Código Civil foi
bastante claro ao estabelecer regras sobre registro no art. 1.150. Ali determina
que as sociedades simples serão registradas no cartório de Registro Civil de
Pessoas Jurídicas e as sociedades empresárias serão levadas para o Registro
Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais.
O assunto apresenta-se relativamente fácil, mas tem gerado
dúvida do ponto de vista prático: como saber se há um empresário ou um não
empresário, uma sociedade simples ou empresária? Os critérios distintivos já
foram apontados, cabe ao próprio interessado escolher em qual das duas espécies
se enquadram. Não é competência do Estado, ainda que através de seus delegados
ou autarquias fazer um controle sobre a espécie societária. Como muito bem
destaca Graciano Pinheiro de Siqueira, "caberá aos interessados a opção por
qualquer das duas formas associativas (sociedade simples ou sociedade
empresária), não havendo razão para o Poder Público, representado pelas
instituições incumbidas do registro público de uma ou de outra (Registro Civil
das Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial) criar qualquer obstáculo, discutindo o
motivo ou os fundamentos de ordem econômica dessa opção".
4. Notas conclusivas
Tendo me vistas as considerações levantadas no presente
trabalho e o que diz, ainda, o Código Civil brasileiro de 2002, pode-se chegar
às seguintes conclusões:
a) São pessoas jurídicas de direito privado no Brasil, de
conformidade com o art. 44, do Código Civil, as associações, as fundações e as
sociedades. As duas primeiras não podem ter finalidade lucrativa, enquanto que o
fim lucrativo é ínsito às sociedades, independentemente de serem simples ou
empresárias.
b) Em vista do conceito de empresário trazido no Código
Civil, qual seja, o de considerá-lo aquele que exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços, deve se levar em conta que não é mais a atividade ou objeto social que
determinará a diferença entre empresário e não empresário. Na verdade, o modo de
organizar os fatores de produção, enfim, é o elemento que deve ser prestigiado,
afastando-se da teoria do ato de comércio. Quem exerce uma atividade de maneira
organizada, através de um "organismo" será tido como empresário. Quem realiza
seus objetivos sem organização, e esta noção transita necessariamente pela idéia
de realizá-los pessoalmente é, então, considerado não empresário.
c) Em face da mudança de conceito em relação ao empresário,
passa-se a ter no Brasil, o empresário individual e o não empresário individual
ou autônomo.
d) Quando um ou mais empresários, assim entendidos na forma
do Código Civil de 2002 estiverem reunidos em sociedade, esta terá natureza de
sociedade empresária. Em sentido contrário, quando os sócios realizarem seu
objeto social sem o "organismo", será considerada sociedade simples.
e) O Código Civil manteve os seguintes tipos societários:
sociedade simples (pura), sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita
simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedades
anônimas. As sociedades empresárias podem se revestir de qualquer um dos tipos
societários referidos, exceto o de sociedade simples, embora possa se utilizar
subsidiariamente de suas regras. As sociedades simples não podem se organizar
como sociedades por ações, entretanto pode fazer uso dos outros tipos
societários, aparecendo assim na forma de sociedade simples pura, sociedade
simples em nome coletivo, sociedade simples em comandita por ações e sociedade
simples limitada.
f) As sociedades empresárias são registradas nas Juntas
Comerciais e as sociedades simples nos cartórios de Registro Civil de Pessoas
Jurídicas. Aos referidos órgãos não cabe controlar ou policiar a espécie
societária escolhida pela parte, eles devem se ater aos aspectos intrínsecos dos
contratos. Assim, quem escolhe a espécie societária são os interessados, sem
possibilidade de intervenção por parte do órgão de registro.